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Marchés publics : l’offre la moins chère est-elle toujours la meilleure ?

C’est un principe cardinal du droit des marchés publics que le marché doit être adjugé à l’offre économiquement la plus avantageuse. Cette formulation est équivoque. Ce qui est déterminant, c’est que doit l’emporter l’offre, qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation.

Beaucoup d’adjudicateurs se méprennent sur ce point et considèrent que l’offre la moins chère est toujours la meilleure. A tort. Et cela pour deux raisons :

Premièrement, on note la tendance de certains soumissionnaires à baisser leurs prix, à rogner leurs marges, à limiter les coûts, quitte à travailler à pertes, ce qui est interdit.

Deuxièmement, du côté des adjudicateurs, quand il s’agit de vérifier la crédibilité de l’offre – donc la vérité du prix – on se satisfait souvent d’explications générales, sans véritablement aller au fond des choses.

Cette situation crée deux risques importants : le premier risque est celui de la sous-enchère, du dumping salarial, notamment de la part d’entreprises qui utilisent de la main-d’œuvre à l’étranger ou des travailleurs détachés, au détriment des entreprises locales qui utilisent de la main-d’œuvre locale. Le deuxième risque est que l’adjudicataire demandera à l’adjudicateur des rallonges pour réaliser les travaux qui lui ont été attribués.

Si des travaux sont adjugés pour un prix de CHF 4 millions, trop bas, alors qu’un soumissionnaire réaliste avait fait une offre correcte à CHF 5 millions, et qu’au bout du compte, la collectivité publique doit dépenser CHF 5,5 millions pour terminer les travaux, qui aura gagné ? Certainement pas l’adjudicateur. Certainement pas le soumissionnaire évincé. Mais l’adjudicataire qui aura artificiellement baissé son prix.

Veut-on vraiment donner une prime aux imprudents ?

WILHELM Avocats SA – M. Robert Zimmermann –  19 novembre 2018

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