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Marchés publics : où sont les problèmes et comment les éviter ?

Compte-rendu de l’exposé du 13 février 2018.

Auteur : Robert Zimmermann, ancien Juge au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Conseil auprès de Wilhelm Avocats SA, Lausanne.

Le contexte :

La croissance démographique ne va pas ralentir. On annonce un million d’habitants dans le canton de Vaud à l’horizon 2040, 30’000 habitants de plus à Lausanne dans le cadre du projet Métamorphose. Les pôles régionaux vont se renforcer. Il faudra densifier les zones à bâtir. Cela implique un besoin accru en infrastructures et bâtiments publics, à construire, mais aussi à agrandir, rénover et transformer. Plus de travail pour les collectivités publiques et pour les entreprises, c’est aussi plus de marchés publics. La révision de la loi fédérale, en cours, amènera celle de l’accord intercantonal, puis du droit vaudois, d’ici à quelques années, dans le sens de plus de souplesse, donc de difficultés.

Les étapes-clés de la procédure d’adjudication

Le but de cet exposé n’est pas de faire une présentation juridique exhaustive, mais de mettre l’accent sur quelques difficultés fréquemment rencontrées et d’évoquer des solutions. Une partie des réflexions qui suivent sont fondées sur l’expérience accumulée pendant les douze ans où j’ai siégé à la Chambre des marchés publics du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

La configuration du marché

L’adjudicateur confie généralement à un mandataire le soin d’élaborer un projet, de dresser des plans, de préparer un calendrier, d’estimer les coûts. A ce stade initial se pose pour l’adjudicateur une question cruciale: que veut-il et quelles offres s’attend-il à recevoir ?  A ce propos, l’attention doit se porter sur les variantes: sont-elles permises ? Souvent, l’adjudicateur y répond par la négative, en partant du principe que les études préalables sont exhaustives et les besoins clairement identifiés. Pour cette raison, l’adjudicateur a tendance à exclure les variantes. Parfois à tort. Une entreprise de transports publics avait lancé un appel d’offres pour le renouvellement partiel de sa flotte de véhicules. Elle avait exclu les variantes.

Un soumissionnaire a fait une offre de base, conforme au cahier des charges, mais signalé qu’il disposait de nouveaux véhicules, équipés d’un système de motorisation particulièrement innovant, qui présentait l’avantage de réduire les coûts et d’augmenter la vitesse commerciale des véhicules. L’adjudicateur s’est mordu les doigts d’avoir interdit aux soumissionnaires de lui présenter des variantes: il n’a pas pu s’équiper de véhicules ultra-modernes et moins chers. Dans un autre cas, l’adjudicateur avait admis les variantes. Mais celle du soumissionnaire évincé, quoi que moins chère, ne l’avait pas convaincu, s’agissant de sa fiabilité. Il n’avait pas retenu cette variante, parce qu’il ne voulait pas courir le risque de jouer le rôle du cobaye technologique. L’admission des variantes ouvre le jeu pour l’adjudicateur, tout en le laissant maître de ses choix.

La planification

Un recours est possible notamment contre l’appel d’offres, contre la décision d’adjudication et contre l’exclusion de la procédure. On est toujours étonné de voir des adjudicateurs ne pas intégrer, dans leur planification, la possibilité d’un recours. Dans le canton de Vaud, la durée moyenne d’un recours en matière de marchés publics était de 187 jours en 2016. Ce délai est très court, à comparer avec d’autres tribunaux en Suisse. La prudence commande de prendre en compte un délai de réserve de six à huit mois, dans la planification d’un projet. Ne pas le faire met l’adjudicateur dans une position de faiblesse dans la procédure de recours. Sachant que le temps de l’adjudicateur est compté, le soumissionnaire évincé peut être tenté de monnayer le retrait du recours, indépendamment de ses chances de succès.

La détermination des valeurs seuils et le choix de la procédure

Le choix de la procédure (de gré à gré, sur invitation ou en procédure ouverte) se fait en fonction de la valeur du marché. Les seuils sont fixés dans les annexes à l’accord intercantonal. Pour les marchés de construction (second œuvre), la limite est fixée à CHF 250’000 pour la procédure sur invitation; au-delà, il faut passer par la procédure ouverte. Le mandataire d’un adjudicateur avait estimé à CHF 240’000 le coût des travaux. Le montant des offres reçues sur invitation oscillait entre CHF 275’000 et CHF 325’000. A cause du dépassement des valeurs-seuils, l’adjudicateur a dû interrompre la procédure et refaire un appel d’offres, en procédure ouverte. La prudence commande ainsi, même en présence d’un coût estimatif inférieur au seuil, d’opter pour la procédure supérieure.

Le Guide romand

Le Guide romand des marchés publics est une aide précieuse pour la procédure. Mais rien de plus. Lorsque l’adjudicateur confie la tâche de préparer l’appel d’offres aux mandataires techniques qui ont fait les études préalables (ce qui est en soi un choix logique), il doit se méfier des déclarations péremptoires du type «C’est imposé par le Guide romand» ou (variante) «C’est interdit par le Guide romand». Même si ce document s’est peu ou prou imposé comme une référence, le seul guide reste la loi.

La combinaison de la pondération et de la méthode de notation du prix

L’une des méthodes de notation du prix fréquemment utilisée est celle dite de la méthode au cube, telle que proposée par le Guide romand. Cette méthode a pour effet de creuser les écarts de notation entre les offres, même pour des différences de prix relativement faibles. Si l’on combine cela avec une forte pondération du prix (40% ou plus), l’offre qui a reçu le plus de points pour le critère du prix dispose d’une avance pratiquement insurmontable pour les autres soumissionnaires. En clair: le critère du prix devient déterminant; les critères de qualité sont relégués au second plan.

Les critères délicats

Pour vérifier l’aptitude des candidats, et s’assurer que l’adjudicataire aurait les reins assez solides pour exécuter les travaux, un adjudicateur avait exigé que le chiffre d’affaires des candidats atteigne un niveau moyen de CHF 5’000’000 lors des cinq dernières années. Cela a eu pour effet d’exclure les jeunes entreprises et même celle qui avait accumulé un chiffre d’affaires de CHF 25’000’000 au cours des cinq dernières années, mais avec un chiffre d’affaires de CHF 4’800’000 au cours de la dernière de celles-ci. Le soumissionnaire a dû être exclu pour défaut d’aptitude, alors que son offre était sans doute la meilleure. Dans une autre affaire, l’adjudicateur avait demandé des références récentes se rapportant à des travaux de façade avec des structures métalliques. Le soumissionnaire a présenté des références pour des travaux de façade, sans structures métalliques, et il a été mal noté en conséquence sur ce critère. A l’audience devant le Tribunal, le représentant du soumissionnaire a présenté de nouvelles références, conformes aux attentes de l’adjudicateur. En vain, parce que trop tard. Il est loisible à l’adjudicateur de retenir la formation et le perfectionnement professionnels au titre des critères d’adjudication (art. 37 al. 2  RLMP-VD). Il s’agit d’un critère étranger au marché, car il n’y a aucun lien entre le nombre d’apprentis de l’entreprise soumissionnaire et sa capacité à réaliser le marché.

Ce critère, dont la pondération doit rester modeste, est d’un maniement délicat. Faut-il prendre en compte le nombre d’apprentis, ou le rapport entre le nombre total d’employés et le nombre d’apprentis ? Faut-il prendre en compte tous apprentis, quelle que soit la filière de formation, ou seulement ceux qui ont choisi la filière qui fait l’objet du marché (les peintres, les maçons ou les carreleurs, par exemple) ?

L’évaluation des offres

La grille d’évaluation des offres (ou échelle de notation) doit être établie préalablement à l’ouverture des offres, même si elle n’a pas à être communiquée aux soumissionnaires. La notation doit se faire en fonction d’exigences préétablies, qui débouchent sur l’attribution de notes, puis de points, en fonction de la pondération du critère considéré. La notation finale est reproduite dans le tableau d’évaluation, qui est notifié aux soumissionnaires en même temps que la décision d’adjudication. Chaque offre doit être évaluée pour elle-même, et non par comparaison des offres entre elles. Il est indispensable que l’adjudicateur puisse, au besoin, par exemple au cours d’une audience devant le Tribunal, expliquer clairement pourquoi il a attribué à telle offre la note de 3 et à une autre la note de 4,5. Selon la formule rituelle, on doit pouvoir retracer la notation. Pour le juge, cela signifie qu’il doit pouvoir comprendre les motifs qui ont conduit l’adjudicateur à donner telle ou telle note, plutôt qu’une note plus basse ou plus élevée. On rappellera que son pouvoir de contrôle est sur ce point limité à l’arbitraire. En clair: le juge ne peut s’écarter de la notation retenue par l’adjudicateur que si elle est grossièrement fausse et que ce défaut saute aux yeux. L’adjudicateur sera bien avisé de consigner l’évaluation des offres dans un procès-verbal. Une justification de la note en style télégraphique peut suffire.

La séance d’explication avec les soumissionnaires évincés

Le soumissionnaire qui n’a pas obtenu le marché a le droit d’en connaître les raisons. On lui remettra le tableau d’évaluation de son offre, avec la notation de l’offre de l’adjudicataire. Il vaut la peine d’appointer d’office une séance d’explication (débriefing) pour expliciter la notation. C’est là que le procès-verbal d’évaluation peut être utile. Il est conseillé de faire œuvre de bienveillance et d’empathie, même si le soumissionnaire évincé peut avoir de bonnes raisons d’être frustré de l’échec de son offre, et parfois, de réagir en conséquence. Saisi d’un recours par un soumissionnaire évincé, j’avais tenu une audience d’instruction au cours de laquelle l’adjudicateur a pu donner toutes les explications justifiant l’évaluation de l’offre. A la fin de l’audience, le résultat apparaissait comme limpide, de sorte que le recours devait être rejeté et la décision d’adjudication confirmée.

En pareille situation, comme juge instructeur, j’ai toujours cherché à trouver une solution transactionnelle au litige, consistant à proposer le retrait du recours, en échange d’une réduction des frais de la procédure. Lorsque j’ai suggéré au représentant de l’entreprise recourante de procéder ainsi, il ne s’y est pas opposé. Il a remercié le Tribunal de lui avoir fait donner toutes ces explications, soutenables à défaut d’être totalement convaincantes à ses yeux. Il a expliqué que si ces éléments lui avaient été communiqués lors du débriefing, il n’aurait jamais recouru. Ce qui l’avait décidé à saisir le Tribunal, c’était la manière déplaisante avec laquelle le mandataire de l’adjudicateur l’avait reçu, lui disant qu’il était «nul», que «sa boîte était pourrie» et qu’on ne travaillerait jamais avec lui. Le représentant de l’adjudicateur a blêmi, car il venait de comprendre que l’impolitesse de son mandataire allait lui coûter plusieurs semaines de retard dans les travaux.

Le dilemme de l’exclusion

C’est un fait d’expérience que l’adjudicateur n’aime pas exclure, car – sait-on jamais ? –  l’offre viciée pourrait bien être la meilleure. Il est donc tentant de trouver une échappatoire en notant mal l’offre, plutôt que de l’exclure. A faire cela, l’adjudicateur s’expose au risque de voir admis le recours d’un concurrent et la décision d’adjudication annulée. Il est aussi utile de se rappeler dans ce contexte que l’exclusion peut intervenir à tous les stades de la procédure, jusques et y compris lors de l’audience devant le Tribunal. S’il y a lieu à exclusion, parce qu’un critère d’aptitude fait défaut ou que l’offre est incomplète, par exemple, et que ce motif apparaît à l’ouverture des offres, l’adjudicateur peut prononcer immédiatement l’exclusion. Si sa décision n’est pas attaquée dans le délai de recours de dix jours, il entreprend l’évaluation des offres recevables. Si, en revanche, le soumissionnaire exclu recourt auprès du Tribunal, celui-ci accordera généralement l’effet suspensif, au motif qu’en cas d’admission du recours, l’offre exclue devra être réintégrée dans le concours. Concrètement, la procédure d’évaluation sera bloquée. On peut dès lors se demander s’il ne vaudrait pas mieux notifier la décision d’exclusion en même temps que la décision d’adjudication, de manière à superposer les deux délais de recours. J’ai aussi vu des cas dans lesquels l’adjudicateur avait évalué l’offre exclue (dans la mesure où cela était possible) et constaté qu’une autre offre était meilleure, ce qui lui a permis d’expliquer au soumissionnaire exclu que de toute manière, il n’aurait pas obtenu le marché.

Les devoirs du soumissionnaire

L’appel d’offres est attaquable, dans les dix jours. Les recours contre les appels d’offres sont rares, pour trois raisons principales: certains soumissionnaires hésitent à recourir contre l’appel d’offres, car ils craignent de se faire mal voir par l’adjudicateur; pour d’autres, un tel recours est inutile, tellement ils sont sûrs d’emporter le marché; mais le plus souvent, les soumissionnaires ne portent pas à l’appel d’offres l’attention qu’il mérite.

Dans un marché portant sur le renouvellement d’une concession de vélos en libre-service, l’adjudicateur avait exigé des soumissionnaires qu’ils collaborent, pour l’entretien, la réparation et le ramassage des vélos, avec une entreprise déterminée, employée par le concessionnaire sortant, lui-même autorisé à présenter une offre. Un soumissionnaire avait estimé que cette exigence revenait à lui imposer un sous-traitant déjà engagé avec un concurrent. Il y avait vu une atteinte à l’égalité de traitement, mais il n’avait recouru que tardivement contre l’appel d’offres. Son recours avait été déclaré irrecevable pour ce motif. Evincé dans la procédure d’adjudication, le soumissionnaire était revenu à la charge sur ce point dans le cadre d’un recours formé contre la décision d’adjudication. Ce grief a été écarté, parce qu’il aurait dû être soulevé contre l’appel d’offres. Ce cas souligne l’importance que le soumissionnaire doit accorder à l’appel d’offres, pour pouvoir agir à temps contre lui, le cas échéant. L’autre point souvent constaté, c’est la précipitation avec laquelle certaines offres sont préparées, parfois en dernière minute, avec tous les risques d’erreurs ou d’oublis que cela comporte.

Le conseil

L’expérience enseigne qu’il vaut la peine, pour l’adjudicateur, de déplacer l’effort de l’aval (les procédures de recours) vers l’amont (la configuration du marché, la préparation de l’appel d’offres, l’évaluation et l’épuration des offres, la motivation des décisions, le débriefing). Plus on agit en amont, moins on aura le faire en aval (même si un recours est toujours possible). Agir en amont coûte moins cher qu’en aval: il vaut mieux prévenir que guérir. Pour le soumissionnaire également, il vaut la peine de s’adjoindre un conseil avisé avant de répondre à un appel d’offres.

WILHELM Avocats SA – M. Robert Zimmermann –  09 avril 2018

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